החלטה בתיק בש"פ 5564/11

           על הקשר בין עוצמת הראיות לחלופת מעצר וקווים לדמותו של שופט המעצרים. 

           ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע במ"ת 40962-06-11 (כב' השופטת צ' צפת) מיום 7.7.2011, בגדרה שוחרר העורר בתנאים מגבילים של מעצר בית מלא עד לתום ההליכים.

 1.       ביום 23.6.11 הוגש נגד העורר כתב אישום המייחס לו עבירות של מעשים מגונים לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) יחד עם סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). על פי המתואר בכתב האישום, בעת ששימש העורר רכז חינוכי ומדריך במועדון לנוער ממוצא אתיופי בערד, שוחח עם אחת החניכות במועדון, קטינה ילידת 1995 (להלן: המתלוננת) בנושא יחסי מין בין גבר לאישה ואודות האיברים האינטימיים של הגבר והאשה. עוד נטען, כי ביום 12.6.11, בשעה 13:30 לערך בעת ששהו שניהם במועדון, העניק העורר למתלוננת סוכריות, נעל את הדלת וביקש מהמתלוננת לשבת ליד המחשב. לאחר מכן, הקיש העורר את המילה "לסבית" במחשב וביקש מהמתלוננת לצפות עימו בסרטים ארוטיים. במהלך הצפייה, ביצע העורר במתלוננת מעשים מגונים שלא בהסכמתה החופשית, נגע בה בגבה ובחלקו הקדמי של גופה, פתח את סוגר חזייתה וליטף את שדיה וליקק את שדה. כל אותה עת ביקשה המתלוננת ללכת אך העורר הורה לה להישאר ולא לספר על כך לאיש.

2.        בד בבד עם הגשת כתב האישום נגדו, הוגשה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים.

           בית משפט קמא קבע כי קיימות ראיות לכאורה, ביניהן: תלונת המתלוננת ואישור העורר כי אין לו כל סכסוך עימה; שני מדריכים שהעידו כי פגשו בנאשם במועדון בשעות הצהריים; היעדרו של מישהו אחר שיכול היה לפתוח את המועדון מאחר שהעורר הוא האחראי על פתיחתו; עדותן של מורה ושתיים מחברותיה של המתלוננת אשר שמעו ממנה את פרטי האירוע הזהים לנטען בתלונתה; והודעתה של המורה לפיה הקטינה תמימה וקלה לניצול. נקבע כי קיימת עילת מעצר, ובית משפט קמא הורה על שחרורו של העורר למעצר בית מלא בבית הדודה ברמלה, בפיקוח אימו או אחותו של העורר, ונאסר עליו ליצור קשר טלפוני עם מי מהמעורבים בתיק.

3.        מכאן הערר שבפני בו הלין העורר על כך שהושת עליו מעצר בית. לטענת העורר, חומר הראיות כנגדו דל ביותר, אין בו כדי להקים את הרף של ראיות לכאורה, ולמיצער, הכרסום בחומר הראיות הוא כזה שאין להשית עליו מעצר בית מלא.

           מנגד, סמכה המשיבה יתדותיה בהחלטתו של בית משפט קמא.

4.        מן המפורסמות הוא, כי בקשה למעצר עד תום ההליכים נבחנת בשלושה שלבים. בשלב הראשון, בוחן בית המשפט קיומן של ראיות לכאורה. בשלב השני, נבחנת קיומה של עילת מעצר. רק בהתקיים שני השלבים הראשונים, אנו מגיעים לשלב השלישי במסגרתו בוחן בית המשפט אם ניתן להשיג את מטרת המעצר באמצעי שפגיעתו בחירות הנאשם פחותה, כמצוות סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים).

           לכאורה, אין קשר בין השלב הראשון של בחינת חומר הראיות לבין שני השלבים האחרים וניתן היה לצפות להחלטה בינארית של אחת משתיים: אם יש ראיות לכאורה ייבחנו גם שני השלבים הבאים, אך אם אין ראיות לכאורה, מה לי עילת מעצר ומה לי צורך בבחינת חלופת מעצר. יכול הטוען לטעון כי החוק אינו מבחין בין סוגים שונים של "ראיות לכאורה" ויש להישמר מיצירת סוג ביניים חדש של ראיות לכאורה, אשר בתורו יביא ליצירת סוג ביניים חדש של מעצר עד תום ההליכים.

           אלא שנראה כי דעה זו לא נתקבלה בפסיקה. ניסיון החיים מלמד כי חומר הראיות אינו שחור או לבן. בתוך המסגרת של "ראיות לכאורה להוכחת האשמה" - כנדרש על פי ההלכה הידועה שנקבעה בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133 (1996) - יש משרעת רחבה של מצבים וגוונים. לעיתים חומר הראיות הוא בעל פוטנציאל ראייתי כבד משקל, ולעיתים, משקלו אינו גדול אך עדיין לא ניתן להתעלם מהפוטנציאל הראייתי שלו ומהאינטרס המגולם בעילת המעצר. 

           ואכן, הפסיקה עמדה זה מכבר על הזיקה בין עוצמת הראיות לבין חלופת מעצר. בהשאלה מתורת הסעדים הזמניים במשפט האזרחי, קיימת "מקבילית כוחות" בין עוצמת הראיות לכאורה לבין מידת ההגבלה על חירותו של הנאשם. ככל שעוצמת הראיות קטנה יותר ובחינת חומר החקירה, אפילו בשלב הלכאורי, מעוררת ספקות וסתירות, כך תגדל הנכונות לשחרר לחלופת מעצר. ולהיפך, ככל שהראיות לכאורה חזקות וחד-משמעיות יותר, ובהתקיים שאר התנאים להורות על מעצר, כך תקטן הנכונות להסתפק בחלופת מעצר (למקרים בהם שוחרר נאשם לחלופת מעצר בשל עוצמה חלשה של הראיות לכאורה, ראו בש"פ 5140/98 בורקוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.1998); בש"פ 5837/00 חטואל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.8.2000); בש"פ 8320/00 אשואל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.11.2000); בש"פ 1918/01 מדינת ישראל נ' אבו כף (לא פורסם, 8.3.2001); בש"פ 10191/02 שוקרון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.1.2002); בש"פ 5280/02 מירפולסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 361, 363 (2002); בש"פ 125/03 אבו שחאדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.1.2003); בש"פ 6233/03 נאשף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.7.2003); בש"פ 8922/04 אבו ראס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.10.2004); בש"פ 3138/05 חסיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.5.2005) בפסקה ט (7) והאסמכתאות שם; בש"פ 8402/07 בהלקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.10.2007); בש"פ 6458/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.7.2008) בפסקה 36; בש"פ 4584/11 ג'בארין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.7.2011). עוד לקשר בין עוצמת הראיות לחלופת מעצר ולהחלטות נוספות בהן שוחררו נאשמים לחלופת מעצר בגין בעייתיות בראיות לכאורה, ראו מאמרו המאלף ורחב היריעה של מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים - בחינה נוספת" משפטים לד 549 (תשס"ה) (להלן: לוי)).

           עם זאת, מקום בו עילת המעצר היא עוצמתית, והאינטרס שביסוד המעצר הוא כזה שכל נטילת סיכון לגביו תהיה בלתי סבירה, כך שאין למעשה חלופת מעצר מתאימה שתוכל להגשים את מטרות המעצר, לא יהא מנוס ממעצרו של הנאשם, על אף הבעייתיות במשקלן של הראיות לכאורה (לוי, בעמ' 619).

5.        הנה כי כן, שחרור לחלופת מעצר וטיב החלופה נגזרים לעיתים מעוצמת הראיות. חלופת מעצר הוא ביטוי שהשתרש בפרקטיקה אך אינו מופיע בחוק המעצרים, וסעיף 21(ב)(1) לחוק נוקט לשון "שחרור בערובה ותנאי שחרור". חלופת מעצר אין פירושה בהכרח מעצר בית מלא, ולרשות בית המשפט עומד מגוון של כלים, כמפורט בסעיף 48(א) לחוק המעצרים שעניינו ב"תנאי השחרור בערובה".

           לא הייתי מזכיר דברים אלה, המובנים מאליהם, אילולא התחושה כי החלופה של מעצר בית מלא, הפכה לתנאי שחרור "אוטומטי" כתחליף למעצר בפועל. אך יש לזכור כי גם מעצר בית מלא הוא בגדר הגבלה, ואף הגבלה קשה, על חירות הפרט, במיוחד בהאידנא, שבירור התיק העיקרי עלול להתארך חודשים ואף שנים. אין זה מהדברים הקלים "לטפס על הקירות" משך חודשים רבים בין ארבעה כתלים. הבטלה עלולה להביא לידי שעמום והשעמום לידי חטא של הפרת תנאי מעצר הבית ולהסתבכות נוספת של הנאשם. לכך יש להוסיף כי מעצר בית ממושך עלול לפגוע בפרנסתו של הנאשם ושל בני ביתו התלויים בו למחייתו.

           רוצה לומר, כי גם בקביעת תנאי החלופה, היד אינה צריכה להיות "קלה על ההדק", ותנאי החלופה והגבלת החירות צריכים להיגזר הן מעוצמתה של עילת המעצר והן מעוצמת הראיות בכל מקרה ומקרה.

6.        במסגרת שיקול הדעת המסור לשופט המעצרים, הוא רשאי אפוא להורות על שחרור לחלופת מעצר ולעצב את תוכנה של החלופה. 

           לא קלה היא מלאכתו של שופט המעצרים, מלאכה שכל-כולה איזונים בין זכות הנאשם לבין אינטרס הציבור, מלאכה שהיא פרי הערכה ושקלול של סיכויים וסיכונים ועובדות שחלקן סמויות מן העין ואינן ידועות בזמן אמת.

           אכן, כאשר שופט המעצרים נדרש ליתן החלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים, הוא מצויד בפסיקה עניפה המתווה את דרכו. אך לצד המדיניות השיפוטית והשיקולים הצריכים לעניין, מפעיל שופט המעצרים את האינטואיציה, את תחושת הבטן, חוש המומחיות, ניסיון החיים והניסיון השיפוטי, ואת התרשמותו הישירה מהנאשם ומהמפקחים המוצעים כ"דבר מה נוסף" אשר לעיתים מטה את הכף אם למעצר ואם לחלופה. אין מדובר בנוסחה מתמטית, כל מקרה הוא "תפירה ידנית" (כביטויה של השופטת נאור בבש"פ 7686/03 רפייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.9.2003)), כאשר התוצאה האופרטיבית נגזרת מנסיבותיו הקונקרטיות של העושה ושל המעשה. אין לך שופט מעצרים ששנתו אינה נודדת מחשש שמא הורה על מעצרו של נאשם שבסופו של יום נמצא חף מפשע, או מחשש שהורה על שחרורו של נאשם שלאחר מכן ביצע עבירות נוספות, לעיתים עבירות קשות ביותר. ידיעה אודות מעשה רצח או אונס "מקפיצה" את השופט אשר חש-אץ לבדוק שמא מדובר ברוצח או אנס שהוא הורה על שחרורו ממעצר. האחריות כבדה מנשוא, אך כפי שרופא בחדר מיון נדרש לקבל החלטה אם לאשפז את החולה או לשחררו, כך גם שופט המעצרים אינו רשאי להתנצל מחובתו ועליו להחליט אם למעצר ואם לחלופת מעצר כזו או אחרת.

7.        ומהתם להכא. בחנתי את חומר הראיות בתיק ולא אכחד כי עוצמת הראיות בתיק זה אינה גבוהה.